Miljørettsuke: Har domstolene siste ordet i norsk klimapolitikk?

I anledning vår miljørettsuke skal vi publisere en rekke artikler, intervjuer og annet materiale for å rette fokus mot miljørett. Denne temauken er i regi av ELSA International og går ut på at hele ELSA-nettverket i Europa skal rette et ekstra fokus mot Environmental Law, som er ELSA sitt treårige ”International Focus Programme”. ELSA Norge skal rette fokus mot miljørett ved å publisere forskjellig materiale på nettsiden vår i løpet av uken.

Først ut er Hans Fredrik Marthinussen med teksten miljøsøksmål og prøvingsrett. Følg med utover uken for flere spennende tekster og intervjuer. God lesing!

---

Har domstolene siste ordet i norsk klimapolitikk?

Hans Fredrik Marthinussen, professor i rettsvitenskap, Universitetet i Bergen

Klimasøksmålet

Greenpeace og Natur og Ungdoms søksmål mot staten har skapt mye offentlig debatt i Norge de siste ukene. Miljøorganisasjonene krever at domstolene bruker Grunnlovens miljøparagraf til å stoppe 23. konsesjonsrunde, der det deles ut tillatelser til å utvinne olje i nye deler av Barentshavet. Argumentasjonen er dels av det dreier seg om særlig sårbare områder der et eventuelt oljeutslipp vil kunne få store miljømessige konsekvenser, men viktigst synes å være at organisasjonene mener at det er nødvendig av hensyn til klimaet at Norge ikke åpner nye områder for oljeutvinning overhodet. Ved å åpne opp for mer oljeutvinning vil det være svært vanskelig for Norge å nå målene om utslippsreduksjoner slik de er fastsatt i Paris-avtalen.

Søksmålet er første gangen vi får en reell prøving av Grunnlovens generelle miljøbeskyttelsesparagraf, § 112, og har utløst skarpe kritiske merknader fra bl.a. nestleder i Stortingets Kontroll- og konstitusjonskomité Michael Tetzschner (Høyre), og Aftenposten på lederplass. Innvendingen synes å være at norsk klima- og oljeutvinningspolitikk ikke er et anliggende for domstolene. Det hevdes tilsynelatende at domstolene risikerer å blande seg inn i politikk i strid med vårt demokratiske styresett; dommerne er jo ikke valgt av folket, og kan derfor ikke legitimt utøve politisk makt.

 

Den grunnleggende rammen: den konstitusjonelle prøvingsretten

Michael Tetzschner og Aftenposten overser dermed en av våre viktigste konstitusjonelle normer: Domstolenes rett til å prøve om lover, øvrige stortingsvedtak og forvaltningsvedtak er i tråd med Grunnloven. Det er lang tradisjon i Norge for at domstolene utøver denne kontrollfunksjonen. Denne såkalte prøvingsretten utøves i ulik grad i ulike land, men i Norge har den stått sentralt i vår konstitusjonelle ordning lenge. Dette har gjerne sammenheng med den sterke posisjonen Grunnloven har hatt i Norge, som en hjørnestein i selve nasjonsbyggingen og som en beskyttelse av folkesuvereniteten.

Grunnloven utgjør det helt sentrale utgangspunktet for det norske statsstyret. Når Tetzschner og Aftenposten anfører at domstolenes kontroll av om Stortingets og regjeringens vedtak holder seg innenfor reglene i Grunnloven er et brudd på det norske demokratiets spilleregler, misforstår de derfor helt fundamentalt. Det er Stortinget som har vedtatt miljøbestemmelsen, først i 1992 som daværende § 110 b, og nåværende § 112 i forsterket form i 2014. Den er vedtatt etter en prosedyre som sikrer bred politisk forankring: Forslag til grunnlovsendringer fremsettes i én stortingsperiode, for så å kunne vedtas etter at velgerne i mellomtiden har kunnet svare på forslaget gjennom valg. Vedtakelse krever dessuten to tredjedels flertall. Slik sett kan det godt hevdes at grunnlovsbestemmelser er «mer demokratiske» enn vanlige lovvedtak og andre vedtak i Stortinget.

Når Stortinget vedtar grunnlovsbestemmelser vet politikerne dessuten at dette innebærer at domstolene vil prøve alle andre vedtak opp mot disse. Det viser miljøbestemmelsen selv, der den gamle § 110 b var gitt en særlig forsiktig utforming for nettopp å hindre at domstolene skulle bruke miljøparagrafen til å sette til side Stortingets beslutninger. I tillegg har Stortinget selv helt nylig, i 2014, tatt den tidligere ulovfestede prøvingsretten inn i Grunnloven. I § 89 står det nå at «i saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven». Politikerne våre har altså ikke bare gitt domstolene adgang til å anvende grunnloven til å «overprøve politikk», de har med to tredjedels flertall pålagt domstolene dette.

 

Hva sier så Grunnloven § 112 om beskyttelse av miljøet?

Domstolene har altså plikt til å anvende Grunnloven § 112, og om politikerne har vedtatt en grunnlovsbestemmelse som står i konflikt med den politikken som senere forsøkes utøvd, har domstolene ikke noe annet valg enn å minne politikerne om at Grunnloven er vår overordnede juridiske norm. Domstolene har ikke anledning til å gjøre det Tetzschner og Aftenposten ber dem om, nemlig å la være å prøve om vedtaket er i strid med Grunnloven fordi det er bred politisk enighet om den aktuelle oljeutvinningen, og at det er en upreget «politisk» vurdering.

Domstolene må imidlertid tolke grunnlovsbestemmelsen for å fastslå hvilket vern den gir for miljøet. Bestemmelsen fastslår: «Enhver har rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares. Naturens ressurser skal disponeres ut fra en langsiktig og allsidig betraktning som ivaretar denne rett også for etterslekten.» Lest isolert gir dette ganske klare og konkrete rettigheter for norske innbyggere. For eksempel er det etter min mening ganske opplagt at den helseskadelige forurensingen som tidvis forekommer i Oslo og Bergen på kalde vinterdager krenker den enkelte samfunnsborgers rett etter grunnlovsteksten.

Formuleringen av borgernes rettigheter i § 112 er en videreføring av den forrige miljøbestemmelsen, kun språklig modernisert. Den opprinnelige miljøbestemmelsen, gamle § 110 b, inneholdt imidlertid til slutt formuleringen «Statens Myndigheder give nærmere Bestemmelser til at gjennemføre disse Grundsætninger». Meningen var her å begrense adgangen til direkte søksmål, og bestemmelsen ble stående igjen mest som en politisk målsetning. Frem til 2014 ville nok dette innebære at innbyggerne i Oslo og Bergen, til tross for den klare innledende rettighetsformuleringen, ikke ville kommet noen vei med et søksmål.

I 2014 ble denne siste setningen fjernet fra miljøbestemmelsen i Grunnloven, og erstattet med formuleringen «Statens myndigheter skal iverksette tiltak som gjennomfører disse grunnsetninger». Bestemmelsen ble også plassert i Grunnlovens menneskerettighetsdel, og det fremgår av de utredningene som lå til grunn for den nye formuleringen at hensikten nettopp var å gjøre miljøparagrafen, § 112, til en reell rettighetsbestemmelse. Illustrerende (og ironisk) nok uttalte allerede omtalte Michael Tetzschner under stortingsbehandlingen at bestemmelsen kan «påberopes som en konkret rettighetsbestemmelse for den enkelte», og det synes i dag å være relativt bred enighet blant ledende jurister om at denne bestemmelsen nettopp kan påberopes og anvendes slik som miljøsøksmålet forutsetter.

Selve formuleringen er imidlertid ganske generell. Vi har alle borgere krav på et «miljø som sikrer helsen», og en natur som forvaltes slik at «produksjonsevne og mangfold bevares» også «for etterslekten». Kjernen i bestemmelsen er for det første at vi har krav på et miljø som ikke er helseskadelig. Det er vanskelig å se for seg hvordan politikere skal kunne vedta politikk som ikke sikrer borgerne mot et helseskadelig miljø uten å bryte Grunnloven. Det nevnte eksempelet med den helseskadelige byluften får dermed stå som et klart eksempel på et forhold som formuleringen i den nye § 112 nå gir borgerne et rettskrav på at politikerne reagerer mot. Nylig har f.eks. Justisdepartementet konkludert med at det ikke eksisterer lovgivning som er til hinder for en kraftig forhøyet bompengesats i Bergen på dager med helseskadelig luft. Hadde Justisdepartementet funnet slik lovgivning, er det min oppfatning at denne lovgivningen uansett måtte være underkjent som grunnlovsstridig, og at Bergen dermed kunne gjennomført sine tiltak likevel. Det ligger altså åpenbart konkrete rettigheter i miljøbestemmelsen.

For det andre krever Grunnloven § 112 i klare ordelag at naturressursene skal forvaltes bærekraftig. Disse formuleringene vil nok også ha en klar kjerne som domstolene må håndheve, men det kan bli vanskeligere randsoner her. Interessante juridiske spørsmål som legger seg tett opp mot grunnlovsteksten er bl.a. om utryddelse av den norske ulvestammen er i tråd med kravet til bevaring av «mangfold» og om sjødeponi i Førdefjorden kan sies å være en bærekraftig forvaltning av naturens ressurser som ivaretar disse for etterslekten.

 

Et lite utblikk – til legitimitetsteorier og skandinaviske naboer

Om man først skal vurdere legitimiteten av en eventuell inngripen fra domstolene, kan det pekes på at en beskyttelse av miljøet passer fint inn i Grunnloven: Grunnloven setter jevnt over gode ytre skranker for utøvelse av politisk makt. Dens menneskerettighetskatalog skal sikre at politikerne ikke ved «stor enighet på Stortinget» (som Aftenposten formulerte sitt forsvar for at en ønsket politikk ikke skulle underkjennes av domstolene) kan krenke mindretallets rettigheter. Miljøbestemmelsen kan på samme måte sikre at storsamfunnets kortsiktige interesser ikke går på bekostning av enkeltmenneskers rett til et miljø som ikke påfører dem skade, eller fremtidige generasjoners rett til ikke å få sitt livsgrunnlag spolert. Det er nemlig grenser for hvor langt et flertallsmandat rekker til å legitimere politiske beslutninger. Om en jussprofessor skal prøve å fuske litt i andre fag (som han nok ikke har like god greie på): Av de vanligste teoriene for å begrunne flertallsmandatet i moderne demokratier, er ulike varianter av samfunnskontrakten. Som borgere gir vi fra oss makt til staten for at staten skal sikre oss visse grunnleggende friheter og rettigheter. Men en slik overføring av makt til staten legitimerer ikke enhver flertallsbeslutning. Også empirisk sett er det svært mye som tilsier at demokratiske valg som gir et flertall retten til å styre, ikke alene er tilstrekkelig til å oppnå moderne stabile demokratiske stater slik vi kjenner i vesten. Omfattende mindretallsrettigheter, bl.a. menneskerettigheter, og maktbalanserende institusjoner, som frie, sterke og uavhengige domstoler, er viktige ledd i våre moderne vestlige statsstyresett. At domstolene overprøver visse politiske beslutninger truffet av et flertall er dermed ikke en trussel mot demokratiet, men tvert imot kanskje en viktig forutsetning for at det skal fungere slik vi ønsker at det skal.

Men hvor intensiv domstolenes overprøving skal være, er ikke naturgitt. Her er det relativt store forskjeller mellom ulike land og rettskulturer. Av de domstolene som mest intensivt prøver offentlige myndigheters beslutninger opp mot grunnlovene, har vi den amerikanske høyesteretten og den tyske forfatningsdomstolen. Ser vi til våre naboland Danmark og Sverige, har imidlertid prøvingsretten vært utøvd langt mer forsiktig enn i Norge. For Danmarks del kan nok dette ha en nær sammenheng med at grunnloven er langt mer byrdefull å endre enn i Norge, endring krever bl.a. folkeavstemning, og den danske grunnloven har ikke vært endret på over 60 år. Til sammenligning har den norske Grunnloven siden den opprinnelig ble vedtatt i 1814 vært endret over 300 ganger. Ut fra ideen om folkesuverenitet er det mer problematisk om domstolene intensivt prøver lovvedtak og andre parlamentsbeslutninger, der grunnloven er vanskelig å få endret, enn der dette kan gjøres relativt enkelt. I Norge er det liten tvil om at politikerne uansett har siste ordet – Grunnloven har vært endret ofte og klarer man å stable på beina et tilstrekkelig politisk flertall kan man endre Grunnloven om man ikke er fornøyd med domstolenes tolkning av den.

Sverige har flere grunnlover, men regjeringsformen regnes gjerne som det mest sentrale dokumentet, og endringsprosedyren er relativt lik som for den norske Grunnloven. Tradisjonelt har svenske domstoler vært tilbakeholdne i sin prøving av lover opp mot grunnlovene, slik som i Danmark. Nylig har imidlertid prøvingsretten blir endret, og meningen er at nå også svenske domstoler skal foreta en mer inngående prøving, trolig mer i retning av den norske. Endringen er imidlertid relativt fersk, og det gjenstår å se hvor svenske domstoler lander over tid. Interessant nok er det et noe parallelt miljøsøksmål som er reist for svenske domstoler. Den svenske regjeringsformen fastslår i § 2 at «det allmänna ska främja en hållbar utveckling som leder till en god miljö för nuvarande och kommande generationer». I det såkalte Magnoliamålet anfører flere miljøorganisasjoner at Vattenfalls salg av kullkraftverk i Tyskland vil føre til økt forurensning og dermed være i strid med regjeringsformens miljøbestemmelse.

 

Vil søksmålet kunne føre frem?

Selv anser jeg det ikke som særlig sannsynlig at Natur og Ungdom og Greenpeace vil vinne frem i sitt søksmål mot den norske staten, men det er heller ikke umulig. Det tyngste argumentet for å frifinne staten er at å isolere en enkelt sak som oljeutvinning i nye områder i Barentshavet som uforenelig med en bærekraftig global klimapolitikk, vanskelig lar seg gjøre. Norsk oljeutvinning er, sammenlignet med annen oljeutvinning, relativt ren, og det er vanskelig å vite om reduksjon av norsk utvinning fører til reell nedgang i verdens tilgang på olje og heller ikke erstattes av annen forurensende bruk av fossilt brennstoff. Grunnlovsbestemmelsens relativt generelle utforming, og de vanskelig målbare konsekvensene av et slikt enkelttiltak, vil nok medføre at domstolene vil være tilbakeholdne med å overprøve Stortingets og regjeringens beslutninger i denne saken. Og når det gjelder potensiell sårbarhet, har norsk oljeindustri en historie med relativt få alvorlige utslipp.

Det er som sagt likevel ikke utenkelig at søksmålet kan nå frem. Det kan hevdes at når norske politikere gjør så lite for å oppfylle internasjonale klimaforpliktelser, som vil kunne ha så alvorlige konsekvenser, må domstolene gripe inn når det forsøkes gjennomført politikk som direkte vil øke våre utslipp. En slik avgjørelse vil kunne bygge på at politikerne vil ha relativt stort spillerom for skjønn så lenge de faktisk foretar seg noe og gjennomfører tiltak for å nå våre internasjonale klimaforpliktelser, men dersom det i realiteten ikke gjøres noe som helst, gir grunnlovens miljøparagraf rom for å gripe inn. En slik inngripen av domstolene kan sammenlignes med den voldsomme utviklingen menneskerettighetsjussen hadde på slutten av 1990-tallet og på begynnelsen av 2000-tallet. I den perioden fikk vi en rekke avgjørelser der Høyesterett staket ut en ny retning for menneskerettighetene i norsk rett. Riktignok fant man klar støtte i inkorporeringen av menneskerettskonvensjonene gjennom menneskerettsloven, men den nye formuleringen av Grunnloven § 112 kunne på samme måte tjene som legitimeringsgrunnlag for domstolene til å trekke opp nye, strengere rammer for politiske beslutninger som et nasjonalt flertallsstyre ikke uten videre legitimt kan treffe. Min tro på at Høyesterett vil ta en slik rolle på klimafeltet, og i praksis enten tvinge norske politikere til større aktivitet i klimapolitikken, eller til å være tydelige på at klima er en ikke-sak og endre miljøbeskyttelsen i Grunnloven, er imidlertid liten. Mens Norges Høyesterett lenge i juristkretser ble ansett å være relativt statsvennlig, ble det i en periode på 90-tallet og tidlig 2000-tallet ansatt flere dommere med bakgrunn fra bl.a. akademia, med en særlig kompetanse eller interesse for menneskerettigheter. En av spydspissene i utviklingen var Jens Edvin Skoghøy, som nå slutter i Høyesterett, og han har åpent i universitetssammenheng fortalt om den maktkampen som foregikk innad i Høyesterett. I dag synes de mer prinsipielle menneskerettighetsforkjemperne i Høyesterett, som nå mister Skoghøy og da kanskje fremst representeres av Arnfinn Bårdsen, å være en gruppe som sakte blir faset ut. Til tross for at de skriver de grundigste og mest utførlige begrunnelsene i de fleste menneskerettighetssakene, er de stadig i mindretall, og nye dommere rekrutteres i svært stor utstrekning blant jurister som har erfaring fra statsapparatet, særlig fra statens eget advokatkontor, Regjeringsadvokaten, eller Justisdepartementets lovavdeling. Det leder til at nye høyesterettsdommere er mer «konforme» og ikke skaper for store problemer for den praktiske politikken. På sikt er den skjeve rekrutteringen av dommere en trussel for den kontrollfunksjonen Høyesterett skal utøve overfor lovgivningsmakten, og innebærer i dag at vi verken kan vente oss at asylbarns rettigheter etter barnekonvensjonen tas særlig alvorlig, eller at Høyesterett vil kreve mer aktiv handling av våre politikere i tråd med Grunnlovens skjerpende bestemmelse om vern av miljøet. Det er en skummel utvikling også utover miljøsøksmålets skjebne alene.

Innlegget ble opprinnelig publisert her.